從憲法及比較法的角度探討偵查庭的存廢》 拷貝

「從憲法及比較法的角度探討偵查庭的存廢」座談會摘錄 文/許玉秀前大法官

發表時間:2023-04-07 15:01
主持人:許玉秀(前大法官、模擬憲法法庭暨模擬亞洲人權法院發起人)

引言

一個禮拜前,3月17日台灣公民人權聯盟成立,面對科技人把司法改革的重點說得比法律人還清楚、流暢,我察覺讓我坐第一排的意思,是接受批判。

也在那一刻,我比較清楚地意識到,離開職場之後 11年半以來,一直在做的事,是法律產業的「售後服務」。(我在法律產業工作25年半,培育法律人17年半,之後8年在司法實務界的工作,叫做「法律規範的憲法審查」,卸任大法官之後,創立了兩個法院:模擬憲法法院和模擬亞洲人權法院,參與國家的司法改革行動,以及民間的各種司法改革倡議,回頭看去可不是在做「售後服務」嗎?)今天來主持這一場會議,也是一連串售後服務的一環。

售後服務,第一個想到的是,瑕疵產品回收,產品有兩種,瑕疵的服務員和瑕疵的制度。在法律產業,不論是回收人還是回收制度,都要擁有公權力的人才能辦到。不過把瑕疵揭露,透過民意的凝聚,還是可以驅使公權力回收瑕疵產品。我們今天討論廢除檢察官的偵查庭,就是希望透過瑕疵制度的回收,讓在瑕疵制度當中受扭曲的瑕疵法律人也能被回收。

偵查庭的設置,讓檢察官在偵查庭中喝斥被告或犯罪嫌疑人的影片,廣為人知,有憲法瑕疵的偵查庭,創造了有憲法瑕疵的檢察官。

主題發言

一、同時掌握行政權和司法權

至今為止,刑事訴訟法中,檢察官依然有傳喚、拘提、通緝、限制出境及出海、暫行安置(第121條-1)、搜索和扣押(第122條)、具保責付或限制住居(第93條-6)等強權處分權。自行制定「台灣高等檢察署及所屬各級檢察署偵查庭管理要點」設偵查庭以審訊犯罪嫌疑人或被告。

強制處分權涉及行動自由的限制,理應遵循法官保留原則,縱使在緊急情況,也必須由法院進行事後審查,雖然有提審法可以向法院聲請提審,但還需要當事人主動異議,甚至只要想辦法讓被搜索人同意(刑事訴訟法第131條-1),搜索就取得合法基礎,這些都算不上對檢察官強制處分權的有效限制。 我國檢察官不但在外觀上,也實質上,成為我國唯一同時掌握行政權和司法權的國家機關。

二、設置偵查庭至少有兩個違憲理由

在上述偵查庭管理要點第三點寫明,偵查庭設置告訴人、被告、證人、告訴代理人及辯護人的席位,而檢察官如法官一般,高高在庭上。關於偵查庭內偵查程序進行中,檢察官誘導威嚇利誘被告或犯罪嫌疑人自白、甚至喝斥證人的影片實錄,並不少見。這種秘密進行的偵查庭違憲的理由,至少有兩個。

1、侵害被告/犯罪嫌疑人的防禦權
檢察官是代表國家提出犯罪控訴的原告,依據正當法律程序的要求,所有程序參與人,都擁有主體地位,因此在程序進行中,應該平等被對待,是正當法律程序的基本要求。這也是所謂武器平等原則之所由來。

但在偵查庭的結構下,檢察官居於壓制的位置,和可能會成為被告的犯罪嫌疑人,不可能居於對等的地位,主宰整個法庭程序而高高在上的檢察官(原告),對被懷疑有犯罪嫌疑的人居於攻擊的優勢,犯罪嫌疑人或被告,尤其經常可能還沒有律師協助,會喪失防禦能力。在程序的一開始,如果防禦能力就喪失或被弱化,後續的程序中,很難掙脫困境(參見〈上報〉慕尼黑大學Schünemann教授:後現代刑事訴訟中的檢察官地位。其中有一段話:就行為心理學的認知而言,刑事程序的骰子,大多數早在偵查程序就已完全拋擲出來,且當〔法院〕言詞辯論程序不再足以釐清複雜難辨的後現代犯罪事實時,即淪為一種對偵查程序結果的儀式性追認。)偵查庭的設置,讓犯罪嫌疑人或被告在程序上的防禦權,一開始就受到嚴重侵害。而防禦權依照我國大法官的解釋(例如釋字第582號解釋),屬於憲法第十六條訴訟權的核心。

2、違背權力分立原則
法官才有召開法庭,行使憲法上司法權的資格,司法權的公信力,建立在公開直接審理,法庭因此必須是公開的。檢察官的偵查庭與法庭的設置一樣或類似,是檢察官偽裝成法官,一般人民之所以分不清楚法官和檢察官的角色和功能,正是因為偵查庭的設置,造成混淆所致。而檢察官在偵查庭進行偵查程序,從角色心理學的觀點,就是心理上的角色混淆。設置偵查庭可以說主觀和客觀上都違反審檢分立原則,而破壞正當法律程序原則背後的權力分立原則。

三、如何解決偵查庭的違憲問題

最迅速的解決方式,當然是檢察系統知錯能改。就算不使用偵查庭的名稱,檢察官的偵查程序,也可能充滿恫嚇、誘導、威脅、利誘等不正當的偵查手段。但沒有偵查庭的設置和名稱,至少讓檢察官們的偵查行動沒有違憲的外觀。連違憲外觀都不在乎,被懷疑不會放棄實質上諸多違憲的濫權行為,一點都不冤枉。至少讓人民從外觀上不會懷疑檢察系統會濫權違憲、不會懷疑檢察系統不懂權力分立的憲政原則,所謂人民的信賴,才可能建立。

在檢察系統行動之前,立法院有權介入審查行政命令是否違反憲法,而宣告偵查庭管理辦法無效,不準許檢察機關使用偵查庭偵查犯罪。

其次,雖然大法官因為只審查法規範的違憲問題,所以不能直接審查檢察系統的行政命令,但普通法院有審查行政命令的權力,因此可以由法院在審判程序中,針對偵查庭的偵查程序,給予無效的認定,例如影響證據的證據能力,透過程序的違憲審查,也可以有效處理檢察官同時掌握行政權和司法權的違憲問題。此外,如果法院也始終對偵查庭睜一眼閉一眼,透過憲法訴願,透過違憲判決的審查,嚴格來說,大法官也不是完全沒有機會處理。

四、大法官對司法權的解釋不精確難辭其咎

針對薛煒育律師簡報中的釋字第392號所謂廣義司法機關,以及釋字第729號及第737號解釋,關於偵查不公開原則的理解,非常需要澄清。他們都會助長檢察官濫權,而成為法律產業中製造瑕疵產品、提供瑕疵服務的人。

1、釋字第392號解釋增進對檢察官定位的誤導

針對解釋憲法第8條第1項所規定有權逮補機關中的司法機關,釋字第392號解釋,解釋為包括檢察機關,雖然字面上的意義,不算錯誤。但認為檢察機關屬於廣義的司法機關,卻容易引起檢察官也屬於司法權一環的誤解。

所謂廣義或狹義,不是一種有意義的分類,說清楚為什麼變成廣泛的或屬於狹隘的,需要一個有效的、意義清楚的判斷標準。獨享憲法上司法權的機關,唯獨法院。法院行使的是憲法三權分立意義下的司法權。認為檢察官屬於司法一環,或廣義司法機關的司法,不是憲法意義下的司法,而是社會學上、組織上的概念,所理解的是在國家和社會中,一切和法的實現有關的事務。 (參考:〈自由時報〉許玉秀/ 「司法」有兩種) 

釋字第392號解釋沒有精確釐清,憲法第8條第1項的規定當然也有瑕疵,因為逮捕所需要的強制力,必然來自行政權,所謂司法或警察機關,完全可以用「行政機關」取代。

但即便有這種用語的瑕疵,也不可能因此理解為檢察官也能享有憲法意義的司法權,否則必然擁有行政權的檢察官,必定同時掌握行政權和司法權,而成為與權力分立體制不相容的怪物。

偵查庭的設置可以危害憲法這麼久,這種所謂廣義的司法機關的說法,難辭其咎。

2、釋字729號及第737號解釋對偵查不公開原則的誤解

釋字第729號解釋有這麼一段話「按檢察機關之偵查卷證與偵查追訴犯罪有重要關係,有其特殊性與重要性。正在進行犯罪偵查中之案件,其偵查內容倘若外洩,將使嫌疑犯串證或逃匿,而妨礙偵查之成效,影響社會治安。」之後的釋字第737號解釋,將偵查不公開原則解釋成「偵查不公開為刑事訴訟法之原則,係為使國家正確有效行使刑罰權,並保護犯罪嫌疑人及關係人憲法權益之重要制度。」也就不足為奇。

這兩號解釋都認為偵查不公開的目的,在於或主要在於讓檢察官好辦事,在於方便檢察官的偵查行動。這是完全錯誤的理解。

偵查不公開原則,來自於無罪推定原則,要保護的是面對龐大的國家機器,手無寸鐵被指控或懷疑為犯罪的人民。偵查中所有的資訊,都是被稱為犯罪嫌疑人的個人秘密,不是國家的秘密,需要保護的是他們的秘密,而不是檢察官的偵查秘密。為了保護他們不會在還沒有經歷審判之前的偵查中,就被認定為有罪。避免讓犯罪嫌疑人未經審判,已經遭受社會的淩遲。如果已經在偵查中被社會定罪,會讓審判程序嚴重失去審查監督的力量。至今普遍存在的社會現實,已經足以說明。

這種誤解的嚴重性在於,依據為保護犯罪嫌疑人或被告的偵查不公開原則,檢察官有保守偵查秘密的義務,犯罪嫌疑人或被告是可以要求檢察官守密的秘密權利人,在兩號大法官解釋的誤解中,必須保守偵查秘密義務的人變成犯罪嫌疑人,一天到晚荒謬地被檢察官要求不得洩漏偵查秘密,反而檢察官和警察可以為了操縱偵查程序,而選擇性或甚至毫不遮掩地洩露犯罪嫌疑人的秘密。

檢察官掌握國家機器、公共資源,必須已經足以發揮有效偵查、打擊犯罪的效能,不需要偵查不公開的加持。至於可以因此避免犯罪嫌疑人或其他事務對偵查行動的阻攔或妨害,是反射的效果,而不是偵查不公開原則所要實現的真正目的。
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